구성요건과 위법성, 인과관계의 의의

II. 구성요건과 위법성
구성요건과 위법성의 관계에 대해서는 3단계 범죄체계 전통에 따라 연기와 불의 관계처럼 구성요건을 위법성의 인식근거로 보는 입장과 인식 근거설이 있다. 즉, 구성요건에 해당하는 행위는 일단 위법성이 징표 되는 것으로 이해한다. 반면 구성요건을 위법성의 존재근거로 보는 존재 근거설이 있다. 이에 의하면 동전의 앞뒷면같이 위법성이 존재하지 않을 때는 구성요건도 존재하지 않게 되는 것이다. 이렇게 보면 정당방위와 같은 위법성 조각 사유는 위법성만이 아니라 구성요건 해당성까지 배제하는 셈이 된다. 역으로 위법하지 않은 적법한 행위는 처음부터 금지되지 않았고 구성요건에도 해당하지 않는다. 따라서 이러한 관점에서는 구성요건과 위법성은 구별되지 않고 총체적인 불법구성요건이라는 단일의 개념으로 이해하며, 결국 범죄는 불법과 책임의 두 단계로 구성된다. '사람을 살해한 자'와 같은 보통의 구성요건은 적극적인 구성요건이고 '위법하게' 살해한 자라는 측면은 소극적인 구성요건이라는 의미에서 소극적 구성요건 요소(표지) 이론이라고 한다. 다만 '정당방위에도 해당하지 않고... 긴급피난도 아니며...' 등 구성요건의 소극적인 측면은 법 규정에 생략되었지만 같은 차원의 불법구성요건이라고 이해한다. 소극적 구성요건 요소 이론은 후술하는 위법성조각사유의 전제 사실에 대한 착오를 사실의 착오로 보는 데에 명쾌한 근거를 제시하며, 과실범처벌을 가능하게 한다는 장점이 있다.



제2절 인과관계와 객관적 귀속
1. 인과관계의 의의
인과관계는 말 그대로 원인과 결과의 관계이다. 인과관계에 대한 제17조에서 "어떤 행위라도 죄의 요소 되는 위험 발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과 때문에 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 구성요건적 정형성을 갖춘 원인행위에 의해 문제 된 구성요건적 결과가 발생하였다고 인정하는데 필요한 원인행위와 결과 사이의 관련성을 형법상 인과관계라고 한다. A가 B를 칼로 찔러 사망했다면, B의 사망이라는 결과는 A가 칼로 찌른 행위가 원인이라는 관계가 있어야 한다는 것이다. 그러나 A가 B를 칼로 찔렀는데, 상처가 가벼웠지만 B가 의사의 치료를 받지 않아 바이러스 감염으로 사망할 수도 있고, 병원에 갔지만 의사의 치명적인 치료실수로 사망할 수도 있으며, 병원에서 치료 중 불이 나서 사망할 수도 있는 등 현실적으로 다양한 사례들이 나타날 수 있고 인과관계 이론은 이러한 문제들을 해결하는 데 중요한 역할을 한다. 그러나 인과관계는 행위자의 죄책을 묻는 데는 꼭 필요하지만, 인과관계가 인정된다고 해서 반드시 행위자의 죄책이 인정되는 것은 아니다. 이러한 의미로 인과관계는 필요조건이나 충분조건은 아니다. 행위와 결과를 모두 요구하는 구성요건에 있어서는 반드시 행위로 인해 결과가 발생하였을 것을 요구하게 되므로, 인과관계는 결과범, 침해범의 경우는 물론이고 행위와 발생한 구체적 위험 사이에 인과관계가 존재해야 하는 구체적 위험범에서 문제 된다. 반면 폭행죄는 폭행 행위만 있으면 성립하는 추상적 위험범이고 이러한 형식범 내지 거동범은 결과 발생을 해야 하지 않고 행위의 존재만으로 구성요건 해당성이 인정되므로 당연히 인과관계의 문제도 제기되지 않는다. 고의범의 경우 예컨대, 강도죄는 폭행이나 협박에 의해 재물이나 재산상의 이익을 강취해야 성립하고 폭행이나 협박과 강취행위 사이에 인과관계가 없으면 강도죄가 성립하지 않는다. 즉 홧김에 폭행을 가하고 피해자가 고개를 박고 웅크리고 있어 피해자가 모르는 사이에 피해자의 물건이 눈에 띄어 가져가면 폭행이나 협박과 탈취행위 사이에 인과관계가 없으므로 폭행죄와 절도죄가 성립하지, 강도죄가 성립하지 않는다.